Sentencia A. 595/19

Auto 595/19

 

SOLICITUD DE NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Procedencia excepcional

 

SOLICITUD DE NULIDAD SENTENCIA DE REVISION DE TUTELA-Cumplimiento de requisitos de legitimidad, oportunidad y suficiente carga argumentativa

 

SOLICITUD DE NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Presupuestos materiales de procedencia

 

NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-No se desconoció precedente jurisprudencial

 

SOLICITUD DE NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Negar por cuanto cargos planteados son infundados y se pretende reabrir debate jurídico

 

 

Referencia: incidente de nulidad de la sentencia T-322 de 2019.

 

Acción de tutela instaurada por Carmen Teresa Castañeda Villamizar en contra del Juzgado 11 Civil Municipal de Bogotá y el Juzgado 43 Civil del Circuito de Bogotá. 

 

Magistrado Ponente:

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

 

 

Bogotá, D. C., cinco (5) de noviembre de dos mil diecinueve (2019).

 

 

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, resuelve la solicitud de nulidad presentada por Marlon Fernando Díaz Ortega, apoderado especial de la Personera de Bogotá Carmen Teresa Castañeda Villamizar contra la sentencia T-322 de 2019.

 

I.    ANTECEDENTES

 

La sentencia T-322 de 2019

 

1. El 29 de agosto de 2016 el señor Eduardo José Herazo Sabbag interpuso acción de tutela contra la Personería de Bogotá en procura de obtener el reintegro al cargo que ocupaba antes de su desvinculación, la cual se produjo pese a informar sobre su condición de prepensionado.

 

2. La Personería de Bogotá contestó la acción de tutela y solicitó declarar la improcedencia de la misma. Fundamentó su pretensión en los siguientes hechos: (i) el cargo desempeñado por el accionante era de libre nombramiento y remoción; (ii) la protección laboral reforzada solamente es procedente en casos de reestructuración de entidades del Estado; (iii) el señor Herazo Sabbag ya tenía la condición de pensionado por contar con el monto exigido en el régimen de ahorro individual; y (iii) en razón a la información contenida en la declaración juramentada de bienes y rentas, el accionante contaba con bienes de un valor superior a $750.000.000, lo cual desvirtuaba un perjuicio irremediable.

 

3. El Juzgado 11 Civil Municipal de Bogotá profirió sentencia el 14 de septiembre de 2016 y declaró improcedente la acción de tutela al no acreditar la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable. Esta decisión fue impugnada por el accionante.

 

4. El Juzgado 43 Civil del Circuito de Bogotá mediante sentencia del 24 de octubre de 2016 revocó el fallo de primera instancia y, en su lugar, concedió el amparo. Consideró que la protección laboral reforzada para personas próximas a pensionarse tiene fundamento en mandatos de raigambre constitucional, no simplemente legal. De esta forma, dicha protección no depende de un plan de renovación de la administración pública ni de la naturaleza del cargo (así se trate de uno de libre nombramiento y remoción). En el caso concreto encontró configurados los requisitos para considerar al actor como prepensionado al demostrar más de 26 años laborados y faltarle menos de 3 años para cumplir 62 años de edad. En consecuencia, ordenó el reintegro del actor hasta tanto le fuera reconocida la pensión o se produjera justo y constitucional motivo de retiro del servicio, y pagar los salarios dejados de percibir por el tutelante.   

 

5. El 27 de junio de 2018, Carmen Teresa Castañeda Villamizar, personera de Bogotá, interpuso acción de tutela contra los juzgados 11 Civil Municipal de Bogotá y 43 Civil del Circuito de Bogotá, por considerar vulnerado su derecho fundamental al debido proceso con ocasión de las decisiones proferidas por estos despachos el 14 de septiembre y el 24 de octubre de 2016, dentro de la acción de tutela interpuesta por el señor Eduardo José Herazo Sabbag contra la Personería de Bogotá^[1].

 

6. A juicio de la demandante, la sentencia proferida el 14 de septiembre de 2016 por el Juzgado 11 Civil Municipal de Bogotá incurrió en un defecto fáctico^[2]. Con relación al fallo proferido por el Juzgado 43 Civil del Circuito de Bogotá la accionante adujo defecto sustancial^[3] y defecto fáctico^[4].

 

7. En consecuencia, la Personería de Bogotá solicitó al juez de tutela dejar sin efectos las providencias proferidas el 24 de octubre de 2016 y el 14 de septiembre del mismo año, por el Juzgado 43 Civil del Circuito de Bogotá y por el Juzgado 11 Civil Municipal de Bogotá, respectivamente^[5].

 

8. El 11 de julio de 2018, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá negó el amparo solicitado^[6], entre otras cosas, al no cumplir con ninguno de los presupuestos dispuestos por la Corte en la sentencia SU-627 de 2015. El 22 de agosto de 2018, la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil confirmó la decisión dado que la queja de la Personería no encajaba dentro de las excepciones que hacen procedente la acción de tutela contra decisiones adoptadas en el curso de un proceso de tutela^[7].

 

9. De conformidad con los antecedentes señalados, la Sala Octava de Revisión planteó el siguiente problema jurídico

 

¿Es procedente una acción de tutela instaurada por la representante legal de una entidad pública, en contra de las sentencias emitidas en el año 2016 dentro de un proceso de tutela, bajo el argumento de que las decisiones adoptadas en dichas providencias fueron producto de una situación de fraude, dado que, a su juicio, (i) desconocieron la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la imposibilidad de amparar a través de la estabilidad laboral reforzada a personas que hubiesen ocupado cargos de libre nombramiento y remoción; (ii) reconocieron al accionante la calidad de prepensionado sin tener las pruebas necesarias para ello; y (iii) afectaron el patrimonio público del Distrito Capital?

 

10. La sentencia se apoyó en la sentencia SU-627 de 2015, en la que la Corte  señaló que “la acción de tutela puede proceder de manera excepcional [contra una sentencia de tutela], cuando exista fraude y por tanto, se esté ante el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta, siempre y cuando, además de cumplir con los requisitos genéricos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, (i) la acción de tutela presentada no comparta identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada; (ii) se demuestre de manera clara y suficiente, que la decisión adoptada en la sentencia de tutela fue producto de una situación de fraude (Fraus omnia corrumpit); y (iii) no exista otro medio, ordinario o extraordinario, eficaz para resolver la situación” (resaltado no original).

 

11. Así, en la sentencia T-322 de 2019, la Sala Octava de Revisión, concluyó que la demanda incumplía con los presupuestos de inmediatez y subsidiariedad, lo que determinaba su improcedencia.

 

12. Respecto del presupuesto de inmediatez la Sala reiteró que “cuando la acción de tutela está dirigida contra una providencia judicial es mucho más exigente”^[8]. Precisó que “el terminó razonable y prudencial para la interposición de la tutela cuando lo que se pretende es dejar sin efectos una sentencia de tutela es de seis (6) meses contados a partir de la notificación por edicto del auto de sala de selección. Superado dicho término, la accionante deberá presentar razones importantes para justificar la tardanza”. En el caso concreto consideró que la solicitud de amparo carecía de inmediatez, toda vez que fue presentada luego de haber trascurrido más de un año y cinco meses desde el momento en que la Corte Constitucional decidió no seleccionar el expediente correspondiente a la sentencia de tutela cuestionada^[9]. Adicionalmente, indicó que el extendido período de tiempo que se tomó para presentar la acción de tutela, no fue justificado.

 

13. En cuanto al presupuesto de subsidiariedad, la Sala consideró que “[e]l proceso de selección en la Corte Constitucional es el mecanismo idóneo y eficaz para evitar que una decisión de tutela que supuestamente contraviene los presupuestos constitucionales y/o legales, haga tránsito a cosa juzgada constitucional”. Conforme a ello “[p]ara tal efecto, los interesados tienen la posibilidad de solicitar a la Corte la selección del asunto” y “[d]e no hacerlo y ante la no selección del asunto dichas sentencias hacen tránsito a cosa juzgada constitucional”. En el caso concreto, la Personería de Bogotá no solicitó la selección del asunto radicado con el número T-5.900.109, que contenía las sentencias que pretendía se dejaran sin efectos^[10]. Al respecto, la Sala Octava razonó que, tratándose de la Personería de Bogotá, resultaba injustificable pretermitir esta etapa procesal por contar con todos los conocimientos y elementos jurídicos para tal fin.   

 

14. Por lo tanto, la regla aplicable al caso fue la siguiente: “[a]nte una acción de tutela presentada por una entidad pública en la cual solicite el amparo del derecho al debido proceso, vulnerado con ocasión de una sentencia de tutela que, presuntamente, afectó el patrimonio público, el juez de tutela deberá analizar los requisitos generales de procedencia: legitimidad, relevancia constitucional, subsidiariedad, inmediatez e identificación razonable de los hechos y, una vez superados, aplicar el test establecido por la Corte Constitucional con el fin de determinar si se configuró cosa juzgada fraudulenta”. Entonces, encontrados incumplidos dos de los presupuestos de procedencia, la Sala dispuso que esto “sería suficiente para declarar la improcedencia del amparo”.

 

15. Sin embargo, encontró pertinente referirse a los argumentos que pretendían demostrar un fraude en las decisiones de tutela, en atención a que se podrían ver involucrados recursos del Estado. Concluyó que la carga argumentativa para alegar cosa juzgada fraudulenta debe soportarse en razones claras, ciertas, serias y coherentes respecto de la situación de fraude invocada, la incidencia en la decisión adoptada y la evidente violación de un derecho fundamental. En este sentido, la acción de tutela interpuesta por la Personera de Bogotá era improcedente dado que no se basó en argumentos claros y suficientes.

 

II. SOLICITUD DE NULIDAD

 

1. Mediante escrito^[11] recibido en la Secretaría General de esta Corporación el 01 de agosto de 2019 la Personera de Bogotá Carmen Teresa Castañeda Villamizar solicitó la nulidad de la sentencia T-322 de 2019, petición coadyuvada por el jefe de la oficina asesora jurídica de la Personería de Bogotá^[12].

 

2. Sobre la oportunidad la doctora Carmen Teresa Castañeda Villamizar expresó que el término para presentar la solicitud de nulidad inició el 30 de julio y venció el 1° de agosto de 2019, fecha de presentación del incidente^[13]. Sobre la legitimación para actuar la Personera de Bogotá se limitó a recordar que fue parte del proceso.

 

3. Indicó que la Sala Octava de Revisión “se pronunció sobre si: (i) una persona que ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, es sujeto de protección por estabilidad laboral, (ii) el amparo por estabilidad laboral reforzada puede prodigarse a quien ya ha reunido requisitos para pensionarse, (iii) puede otorgarse un amparo por estabilidad laboral reforzada cuando no se ha demostrado el perjuicio irremediable, y (iv) es procedente amparar la estabilidad laboral de un trabajador cuando existen otros mecanismos de defensa judicial, a la luz de los precedentes jurisprudenciales de esa misma Corporación”^[14], lo cual considera cambió el precedente establecido por la Corte Constitucional.

 

4. Con relación al reintegro a un cargo de libre nombramiento y remoción alegando la condición de prepensionado mencionó las sentencias T-187 de 2010, T-494 de 2010, SU-917 de 2010, T-708 de 2011, T-460 de 2017, T-325 de 2018, T-595 de 2016 y el Auto 362 de 2017, presentó un cuadro donde relaciona los hechos, la ratio decidendi y los magistrados que firmaron la providencia. Luego realizó un análisis comparativo entre la ratio de dichas providencias y la decisión adoptada en la sentencia T-322 de 2019 con el fin de demostrar el cambio de precedente.

 

5. Argumentó que la Sala omitió arbitrariamente el análisis de asuntos de relevancia constitucional, como lo es la certificación expedida por la administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., de fecha 26 de noviembre de 2018. A su juicio si la hubiera evaluado habría llegado a una conclusión diferente pues de esta surgía que “al señor HERAZO SABBAG no podía reconocérsele, por vía de la acción de tutela, el derecho a la estabilidad laboral reforzada propio de la condición de prepensionado, por la muy potísima razón que contaba con el lleno de los requisitos legales para acceder a una pensión de vejez bajo el régimen de ahorro individual”^[15].

 

6. Expuso que en la sentencia de tutela se omitió la valoración de circunstancias relevantes que explican el término transcurrido entre la notificación del fallo de tutela cuestionado y la presentación de esta acción constitucional de tutela. Al respecto aseguró que la Personería primero expuso sus argumentos en los trámites de los incidentes de desacato y, luego sí, interpuso la acción de tutela^[16]. Adicionalmente, el término de presentación de la acción de tutela es razonable si se hubiera contabilizado a partir de la comunicación de la sentencia SU-003 de 2018^[17].

 

En síntesis, las causales que configuran la nulidad se pueden sintetizar así:

 

Causal	Fundamento
Desconocimiento del precedente	El fallo desconoció sentencias tanto de salas de revisión como de la Sala Plena de las cuales se desprende que las personas que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción no las cobija la protección laboral de las personas próximas a pensionarse.
Omisión de asunto relevante constitucionalmente	El fallo no valoró la certificación expedida por la administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., el 26 de noviembre de 2018 con la que se demuestra que el señor EDUARDO JOSÉ HERAZO SABBAG contaba, para el momento de su desvinculación de la Personería de Bogotá, con un capital acumulado que le permitía acceder a una pensión mínima superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente, conforme al régimen pensional de ahorro individual con solidaridad.
Omisión de asunto relevante constitucionalmente	El fallo omitió considerar los motivos por los cuales no se interpuso la tutela pasados 6 meses después de comunicado el Auto de Sala de Selección: (i) trámites de desacato y (ii) sentencia SU-003 de 2018.

 

Intervenciones^[18]

 

El Juzgado 11 Civil Municipal de Bogotá informó que al interior del incidente de desacato que cursa en ese despacho la Personería de Bogotá allegó la Resolución 421 de julio 26 de 2019 mediante la cual ordena el reintegro del señor Eduardo José Herazo Sabaag en el cargo de Personero Delegado Código 040 Grado 03, Personería Delegada para Asuntos Penales II en cumplimiento a lo dispuesto en el numeral tercero de la sentencia de tutela 2016- 0385. Además, adjuntó Resolución mediante la cual se reconocen los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir por el señor Herazo Sabaag desde su desvinculación.

 

El Juzgado 43 Civil de Circuito de Bogotá se opuso a la solicitud de nulidad, manifestó que esta actuación pretende dilatar el cumplimiento de la orden de tutela.

 

El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Personería de Bogotá intervino reiterando los argumentos presentados en la coadyuvancia.

 

III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

 

Competencia

 

1. La Sala Plena de la Corte Constitucional es competente para conocer de la presente solicitud de nulidad, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 49 del Decreto Ley 2067 de 1991.

 

2. Teniendo en cuenta la naturaleza de la solicitud que se resuelve, de manera inicial la Sala Plena reiterará los presupuestos que debe cumplir una solicitud de nulidad formulada contra una sentencia de tutela proferida por la Corte Constitucional. Posteriormente, se concentrará en analizar cada uno de los requisitos formales y, solamente si los encuentra cumplidos evaluará las causales materiales de nulidad alegadas.

 

Nulidad de las sentencias dictadas por la Corte Constitucional^[19]

 

3. El artículo 49 del Decreto Ley 2067 de 1991^[20] establece que, “contra las sentencias de la Corte Constitucional no procede recurso alguno”; no obstante, la misma disposición contempla la posibilidad de solicitar la declaratoria de nulidad de los fallos proferidos por esta Corporación^[21] tanto en control concreto como en abstracto de constitucionalidad, cuando se evidencie que adolecen de graves irregularidades que impliquen la violación del debido proceso de cualquiera de las partes o de terceros en el trámite^[22].

 

En principio, la Corte sostuvo que las nulidades solo se podían alegar antes de la expedición de la sentencia^[23]. Sin embargo, revaluó su posición y estableció que “a partir de una interpretación armónica del ordenamiento jurídico”^[24] es posible solicitar la nulidad de manera posterior al pronunciamiento, siempre y cuando la anomalía transgresora del debido proceso surja con ocasión de la providencia misma^[25].

 

4. Ahora bien, acorde con el artículo 243 de la Constitución^[26] los fallos proferidos por este Tribunal hacen tránsito a cosa juzgada constitucional y, por ello son definitivos, intangibles e inmodificables^[27]. Adicionalmente, la Corte ha establecido que los incidentes de nulidad no implican la existencia de un recurso contra las providencias y “su procedencia no constituye una regla general toda vez que la posibilidad de que prosperen está restringida a que esté demostrada la existencia de situaciones jurídicas extraordinarias”^[28]. En atención a ello, la procedencia de la nulidad es excepcional. 

 

5. En este orden, la declaratoria de nulidad de una sentencia de la Corte exige el cumplimiento de presupuestos específicos, por cuanto únicamente se puede originar en situaciones jurídicas especialísimas que evidencien de manera indudable y cierta que las reglas procesales aplicables a los procesos constitucionales^[29] han sido quebrantadas. En razón de lo anterior, la Corte ha decantado los presupuestos formales y materiales de procedencia de la declaratoria de nulidad de las sentencias de esta Corporación.

 

6. En cuanto a los requisitos formales^[30], estos se orientan a comprobar los supuestos mínimos que deben concurrir para la procedencia del estudio de fondo de la solicitud, por lo que de faltar uno de ellos la Sala Plena estaría relevada de examinar los presupuestos materiales invocados por el solicitante^[31].

 

i) Oportunidad: la solicitud debe ser formulada dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de la sentencia^[32]. Una vez vencido el término se entienden saneados los vicios que hubieran dado lugar a la declaratoria de la misma^[33].

 

ii) Legitimación: la solicitud de nulidad de sentencias de tutela podrá ser presentada por las partes en el proceso, por quienes fueron vinculados en el trámite o por parte de un tercero que resulte directa y particularmente afectado jurídicamente por las órdenes proferidas^[34].

 

(iii) Deber de argumentación: el escrito de nulidad debe demostrar de qué forma esta vulnera, de manera grave, el debido proceso, fundamento que delimita el ámbito de competencia de la Sala Plena. Por ello, la solicitud debe cumplir con una rigurosa carga argumentativa, referida a la existencia de una irregularidad de la decisión, y que evidencie una vulneración grave del debido proceso.

 

Recientemente, en el Auto 053 de 2019^[35] esta Corporación reiteró que la solicitud de nulidad debe satisfacer un exigente carga argumentativa: i) clara: debe presentar una exposición lógica de las razones por las cuales cuestiona la providencia; ii) expresa: se debe basar en contenidos objetivos y ciertos de la providencia cuestionada, mas no en interpretaciones subjetivas de la decisión o de la jurisprudencia constitucional; iii) precisa: los cuestionamientos deben ser concretos y no simples juicios generales e indeterminados acerca de la presunta irregularidad de la providencia; iv) pertinente: los argumentos deben referirse a una presunta vulneración grave al debido proceso y no a reabrir el debate jurídico o probatorio concluido; y iv) suficiente: debe aportar los elementos necesarios que permitan evidenciar la existencia de una presunta irregularidad violatoria del debido proceso^[36].

 

En este sentido, en el Auto 052 de 2019 la Sala Plena reiteró que la solicitud de nulidad de una sentencia de la Corte Constitucional no procede cuando el interesado: (i) se limita a cuestionar la interpretación realizada por la Sala Plena o las Salas de Revisión; (ii) dirige sus alegatos a exteriorizar el “disgusto o inconformismo con la decisión adoptada”^[37]; (iii) se refiera a aspectos de “forma, tanto de redacción como de argumentación que utilice una sala de revisión”^[38]; (iv) cuestiona la valoración probatoria realizada, puesto que la competencia de la Sala Plena “está aún más restringida”^[39] frente a este tipo de consideraciones; o (v) actúa con la finalidad de discutir “nuevamente los problemas jurídicos planteados”^[40].

 

7. En relación con los requisitos materiales, la jurisprudencia constitucional ha determinado algunas de las situaciones que pueden dar lugar a la declaración de nulidad, al constituir una vulneración del debido proceso “ostensible, probada, significativa y trascendental, es decir, que tenga repercusiones sustanciales y directas en la decisión o en sus efectos”^[41], a saber:

 

(i) Una decisión es aprobada sin contar con la votación favorable de las mayorías previstas en la ley o en el reglamento de la Corte Constitucional (Decretos 2067 y 2591 de 1991, Acuerdo 02 de 2015 y Ley 270 de 1996)^[42].

 

(ii) En la parte resolutiva de la sentencia de tutela se profieren órdenes a particulares que no fueron vinculados o informados del proceso, y por ello no pudieron ejercer su derecho de defensa^[43].

 

(iii) Existe incongruencia entre la parte motiva de la sentencia y la parte resolutiva de la misma, que hace anfibológica o ininteligible la decisión adoptada. Así como en los casos donde el fallo se contradice abiertamente, siempre que ello tenga incidencia sobre la decisión^[44].

 

(iv) De manera arbitraria se dejan de analizar asuntos de relevancia constitucional que tienen efectos transcendentales para el sentido de la decisión^[45]. No obstante, la jurisprudencia ha establecido que en sede de revisión la Corte no está en la obligación de agotar todos los puntos planteados por la solicitud de tutela^[46], por lo que cuando una sentencia no estudia un aspecto de una pretensión de la demanda, no constituye una vulneración del derecho al debido proceso que lleve a generar la nulidad de la sentencia.

 

(v) La sentencia proferida por una Sala de Revisión desconoce la cosa juzgada constitucional^[47].

 

(vi) La sentencia de una Sala de Revisión desconoce fallos proferidos por la Sala Plena de la Corte Constitucional o jurisprudencia en vigor de las Salas de Revisión de Tutelas^[48]. El artículo 34 del Decreto ley 2591 de 1991 establece que los cambios de jurisprudencia de la Corte deben ser decididos por la Sala Plena y no por las Salas de Revisión, pues de otra forma se termina por desconocer el debido proceso.

 

Esta causal se puede configurar a partir de diversas fuentes, a saber: (i) ante el desconocimiento del precedente fijado por la Sala Plena de la Corte Constitucional por medio de sus sentencias de tutela (sentencias SU)^[49]; o (ii) por el desconocimiento del precedente constitucional extraído de la jurisprudencia en vigor^[50] de las Salas de Revisión (sentencias T).Sobre este punto conviene precisar que no toda discrepancia implica una infracción del precedente puesto que el mismo debe guardar relación directa con la ratio decidendi de una o varias sentencias de las cuales se predica la ocurrencia de esta infracción^[51].

 

8. Así las cosas, los requisitos formales y materiales de procedibilidad del incidente de nulidad, pretenden establecer las condiciones para el ejercicio de este mecanismo excepcional, de forma que el juez constitucional pueda declarar la inadmisibilidad de argumentos que “bajo la apariencia de fundarse en presuntas afectaciones al debido proceso, en realidad están dirigidos a cuestionar sustantivamente los fundamentos jurídicos de la decisión cuestionada”^[52].

 

Caso concreto

 

9. El 01 de agosto de 2019 la señora Carmen Teresa Castañeda Villamizar, personera de Bogotá, solicitó a la Corte Constitucional declarar la nulidad de la sentencia T-322 de 2018, petición coadyuvada por el jefe de la oficina jurídica de la Personería de Bogotá. En atención a ello, pasa la Sala Plena de la Corte Constitucional a analizar el cumplimiento de los requisitos formales de procedencia de la solicitud de nulidad: oportunidad, legitimidad y carga argumentativa. 

 

Sobre el cumplimiento del requisito de oportunidad

 

10. Reposa en el expediente una comunicación del 26 de julio de 2019 expedida por la Secretaría de la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá, dirigida a Carmen Teresa Castañeda Villamizar en la cual le informan que “el Magistrado Ricardo Acosta Buitrago mediante providencia calendada veintiséis (26) de julio de dos mil diecinueve (2019) resolvió ‘obedézcase y cúmplase lo resuelto por la Corte Constitucional en la providencia del 19 de julio de 2019 (…)”. Por su parte, la solicitante adjuntó oficio en el cual consta que dicha comunicación fue recibida el 29 de julio de 2019, misma fecha en la cual tuvo conocimiento de la sentencia T-322 de 2019. Por lo tanto, el término de ejecutoria transcurrió entre los días 30 y 31 de julio y 1º de agosto de 2019, día en el cual se presentó la solicitud de nulidad.

 

Adicionalmente, la Personería de Bogotá remitió al Despacho del Magistrado sustanciador copia de los oficios de notificación de la sentencia T-322 de 2019 a las partes dentro del proceso de tutela, emitidos el 09 de octubre de 2019 por la secretaría de la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, y enviados al correo electrónico de la personería de Bogotá en la misma fecha. Lo cual sugiere que la solicitante de la nulidad tuvo conocimiento de la providencia de tutela por conducta concluyente, en fecha anterior a la notificación personal de la providencia a las partes. Así las cosas, la Sala Plena encuentra cumplido el requisito de oportunidad.    

 

Sobre el cumplimiento de la legitimación en la causa

 

11. La señora Carmen Teresa Castañeda Villamizar fue la parte accionante dentro del proceso de tutela que culminó con la sentencia T-322 de 2019, de la cual solicita la nulidad.

 

Sobre el cumplimiento del deber de argumentación

 

12.  La señora Carmen Teresa Castañeda Villamizar fundamentó su solicitud de nulidad en tres eventos: (i) desconocimiento del precedente, (ii) omisión de valoración del certificado expedido en el año 2018 por el Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A. y (iii) omisión de análisis de los argumentos que justificarían la tardanza en la presentación de la acción de tutela. Para ello, presentó una serie de argumentos que, a juicio de la Sala Plena, no cumplen con el presupuesto de carga argumentativa. A continuación se fundamenta esta conclusión.  

 

-         Sobre el desconocimiento del precedente y la omisión de valoración del certificado expedido en el año 2018 por el Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A.

 

13. La Corte evidencia que los alegatos que pretenden demostrar el desconocimiento del precedente y la omisión de la valoración de la prueba que indicaría que el señor Eduardo Herazo Sabbag no debía ser considerado prepensionado, son intrascendentes en tanto no están dirigidos a debatir las razones en las que se sostiene la sentencia T-322 de 2019 y que fueron sintetizadas en los fundamentos 10 a 14 de esta providencia.  

 

En síntesis, la regla aplicable al caso fue la siguiente: “[a]nte una acción de tutela presentada por una entidad pública en la cual solicite el amparo del derecho al debido proceso, vulnerado con ocasión de una sentencia de tutela que, presuntamente, afectó el patrimonio público, el juez de tutela deberá analizar los requisitos generales de procedencia: legitimidad, relevancia constitucional, subsidiariedad, inmediatez e identificación razonable de los hechos y, una vez superados, aplicar el test establecido por la Corte Constitucional con el fin de determinar si se configuró cosa juzgada fraudulenta”. Entonces, encontrados incumplidos dos de los presupuestos de procedencia (subsidiariedad e inmediatez), la Sala dispuso que esto “sería suficiente para declarar la improcedencia del amparo”.

 

14. Por su parte, el alegato por desconocimiento del precedente se concentra exclusivamente en un asunto intrascendente a la luz de la ratio de la sentencia T-322 de 2019, como lo es, la protección reforzada de personas próximas a pensionarse; gran parte del escrito de nulidad está dedicado a explicar varios precedentes sobre este tema y cotejarlos con la sentencia de la cual se solicita la nulidad:

 

Sentencias desconocidas	Razón de la decisión de las sentencias desconocidas	Motivo del desconocimiento
T-187 de 2010, T-494 de 2010, T-708 de 2011, T-460 de 2017 y A-362 de 2017	Estas decisiones disponen que las personas vinculadas en cargos de libre nombramiento y remoción no pueden ser beneficiarios de la condición de prepensionados.	La sentencia T-322/19 consideró prepensionado al señor Herazo Sabbag, pese a que al momento de su desvinculación desempeñaba un cargo de libre nombramiento y remoción.
SU-917 de 2010	Esta sentencia reconoce la discrecionalidad del nominador para desvincular a funcionarios de libre nombramiento y remoción	La sentencia T-322/19 al obviar la naturaleza del cargo que ocupaba el señor Herazo Sabbag eliminó el factor de discrecionalidad de que gozaba el nominador para ordenar su desvinculación de la Personería de Bogotá.
T-325 de 2018	En dicha providencia la Sala Octava de Revisión resolvió negar el amparo ya que el accionante: a) no ostentaba la calidad de prepensionado por haber reunido las semanas de cotización y sólo le falta la edad; b) contaba con otros mecanismos judiciales para solicitar el amparo de sus derechos y, además c) no probó el perjuicio irremediable.	La sentencia T-322/19 se apartó del precedente de la misma Sala Octava de Revisión, al no decidir de la misma forma dos casos idénticos.
SU-003 de 2018	Recogió los criterios que ya habían sido expresados en sentencias precedentes, respecto de la no protección de personas próximas a pensionarse que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción.	La sentencia T-322/19 se apartó de la ratio al proteger la estabilidad laboral reforzada por prepensionado pese a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción.

 

Adicionalmente, la solicitante argumentó que la Sala Octava de Revisión no ha debido sustentar “su disertación afirmando que no existía una línea jurisprudencial previa a la sentencia que emitió el 24 de octubre de 2016 el juzgado de conocimiento en la tutela 2016-0385, referente a funcionarios afiliados a fondos privados, cuando el amparo se dio bajo el entendido de que el señor Herazo estaba afiliado a Colpensiones”. Además, planteó que si bien en la sentencia T-595 de 2016 se concedió el amparo por estabilidad laboral reforzada de un trabajador que se encontraba próximo a pensionarse, su vinculación era en provisionalidad, lo cual dista del caso del señor Herazo Sabbag.

 

15. A juicio de la Sala Plena, la accionante no logró explicar por qué las sentencias invocadas como desconocidas constituían precedente para el caso fallado en la sentencia T-322 de 2019. Conforme a lo anterior es claro que el planteamiento del accionante antes referido no cuestiona en modo alguno los fundamentos de la sentencia que dieron lugar a declararla improcedente.

 

16. Además, en el escrito de nulidad la solicitante argumentó que de haber evaluado la certificación expedida por el Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A., de fecha 26 de noviembre de 2018 la Sala habría llegado a una conclusión diferente pues de esta surgía que el señor Herazo Sabbag “contaba con el lleno de los requisitos legales para acceder a una pensión de vejez bajo el régimen de ahorro individual”^[53]. En su concepto, el análisis probatorio de dicho documento demuestra que “el Juzgado 43 Civil del Circuito de Bogotá incurrió en una conducta fraudulenta al amparar los presuntos derechos fundamentales invocados”^[54] por el señor Eduardo Herazo Sabbag puesto que (i) no verificó las condiciones de procedibilidad excepcional de la tutela; (ii) concedió la tutela sin tener certeza del derecho reconocido; (iii) reconoció una prestación manifiestamente ilegal y (iv) vulneró el derecho fundamental al debido proceso de la aquí solicitante en el trámite del incidente de nulidad.

 

17. Tal y como ocurre con el primer planteamiento, este argumento no se dirige a demostrar que las consideraciones relativas a la improcedencia de la acción de tutela, fundadas en incumplimiento de los requisitos de inmediatez y subsidiariedad implicaron una violación del debido proceso. Por lo tanto, aun considerando, en gracia de discusión, que pudiera ser relevante el alegato por desconocimiento del precedente respecto de las condiciones para acreditar la calidad de prepensionado, esto sería irrelevante pues no desvirtuaría la ausencia de cumplimiento de los requisitos generales de procedencia que constituye la premisa en la que se sostiene la sentencia T-322 de 2019. 

 

18. Precisa además la Sala que el alegato no se basa en contenidos objetivos y ciertos de la providencia cuestionada, pues no es de recibo asegurar, tal como lo hace la solicitante, que la Sala Octava de Revisión “consideró prepensionado al señor Herazo Sabbag”. La Corte aclara en que no era tarea de la Sala Octava de Revisión determinar si el accionante cumplía o no con los requisitos para ser considerado prepensionado -menos con base en un elemento probatorio allegado con posterioridad a la sentencia de tutela que se pretendía dejar sin efectos^[55]-.

 

19. En suma, los planteamientos que fundamentan la causal por desconocimiento del precedente relativo a las características de los prepensionados y a la prueba que, según la solicitante, demostraría el incumplimiento de dichos requisitos, no es trascedente ya que en nada afecta la ratio decidendi de la decisión.

 

-         Sobre la omisión de análisis de los argumentos que justificarían la tardanza en la presentación de la acción de tutela.

 

20.  La peticionaria argumenta que la Corte omitió analizar las razones que justificarían la tardanza en la que incurrió la Personería de Bogotá para acudir a la acción de tutela. A su juicio, los trámites adelantados ante el Juzgado 11 Civil Municipal de Bogotá en los incidentes de desacato y la existencia de un hecho nuevo (SU-003 de 2018), justifican la tardanza.

 

21. La Sala Plena considera que los argumentos en los que se fundamenta este alegato carecen de certeza, en tanto le imputan a la sentencia T-322 de 2019 una omisión inexistente. En otras palabras, el alegato parte de una interpretación subjetiva de la decisión, pretendiendo con ello reabrir el debate cerrado, ya que en la sentencia T-322 de 2019 sí se analizaron las posibles justificaciones que podría tener la Personería de Bogotá para acudir prontamente a la acción de tutela, en concreto, los trámites adelantados al interior de los incidentes de desacato y la posibilidad de considerar la SU-003 de 2018 como un hecho nuevo.   

 

22. En efecto, la Sala Octava de Revisión descartó como posible justificación de la tardía presentación las actuaciones al interior de los incidentes de desacato. Destacó este Tribunal que dichas actuaciones “no suplen la obligación de la Personería de acudir prontamente al juez de tutela considerando que la pretensión planteada en esta acción de tutela no era posible obtenerla en el trámite de dichos incidentes”.

 

Para llegar a esa conclusión la decisión citó la sentencia SU-034 de 2018. En ella la Sala Plena indicó “la tarea del juez que instruye un incidente de desacato consiste, entonces, en examinar si la orden proferida para la protección de un derecho fundamental fue cumplida, o no, por su destinatario, en la forma prevista en la respectiva decisión judicial^[56]”. Por lo tanto, en el trámite del desacato no puede volverse sobre la materia objeto de debate “pues ello implicaría reabrir una controversia que ya ha concluido, en detrimento de la seguridad jurídica y el principio de cosa juzgada^[57]”^[58].

 

Igualmente la Sala Octava de Revisión se refirió a los eventos en los cuales es posible que el juez del desacato module las órdenes de tutela, indicando que dicha modulación es excepcional y siempre y cuando ello sea imprescindible “para asegurar el goce efectivo de los derechos fundamentales amparados en sede de tutela, respetando el principio de cosa juzgada y sin alterar el contenido esencial de lo decidido originalmente”. Así las cosas, para la Sala de Revisión resultó evidente que ninguna actuación de la Personería de Bogotá en el trámite de los incidentes de desacato podría lograr la pretensión (dejar sin efectos los fallos de tutela atacados) “pues en ese escenario no es jurídicamente posible alterar el contenido esencial de lo decidido originalmente”.

 

23. Con relación a la posible existencia de un hecho nuevo, como lo sería la SU-003 de 2018, la Sala consideró que si bien en dicha providencia la Corte estableció que los funcionarios de libre nombramiento y remoción no son sujetos de protección por vía de estabilidad laboral reforzada propia de las personas próximas a pensionarse, este no podría ser considerado como hecho nuevo para efectos de contabilizar el término de inmediatez. Sostuvo que ello “(i) desconocería que el debate planteado en la presente tutela gira en torno a decisiones judiciales a las cuales, en principio, no podía exigirse la aplicación de una sentencia de unificación mediante la cual la Corte precisó el alcance de una garantía cuya interpretación había sido variable en el propio tribunal y (ii) tendría como efecto disminuir la protección otorgada previamente por la jurisdicción constitucional a la luz de una interpretación de la Constitución que, en ese momento, se consideraba admisible”. Sumado a ello, el objetivo de la sentencia SU-003 de 2018 fue unificar los diferentes pronunciamientos sobre la estabilidad laboral reforzada de personas próximas a pensionarse que ocupaban cargos de libre nombramiento y remoción, lo cual indica que antes de dicha providencia sí existían precedentes que reconocían el derecho de estos funcionarios.

 

24. Resulta evidente que el evento de nulidad alegado no responde a lo realmente establecido en la sentencia T-322 de 2019, pues en dicha providencia la Sala Octava de Revisión sí tuvo en consideración las justificaciones que el escrito de nulidad echa de menos. En este sentido, la solicitud pretende reabrir el debate ya culminado, lo cual hace improcedente la solicitud.  

 

Conclusiones

 

25. La personera de Bogotá presentó solicitud de nulidad contra la sentencia T-322 de 2019 por considerar que se configuraron tres causales que harían procedente declararla: (i) desconocimiento del precedente, (ii) omisión de valoración del certificado expedido en el año 2018 por el fondo de pensiones y cesantías Protección S.A. y (iii) omisión de análisis de los argumentos que justificarían la tardanza en la presentación de la acción de tutela.

 

26. La Corte evidenció que los argumentos que soportan la solicitud de nulidad no cumplen con la carga argumentativa requerida para este tipo de incidentes.

 

27. Con relación al desconocimiento del precedente y a la omisión de valoración del certificado expedido por el Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A. la Sala concluyó que los alegatos son intrascendentes ya que en nada afectan la ratio decidendi de la decisión.

 

28. Respecto de la causal por omisión en el análisis de los argumentos que justificarían la tardanza en la presentación de la acción de tutela la Sala Plena encontró que en la sentencia T-322 de 2019 la Sala Octava de Revisión sí tuvo en consideración las justificaciones que el escrito de nulidad echa de menos. En este sentido, la solicitud pretende reabrir el debate ya culminado, lo cual hace improcedente la solicitud. 

 

29. En consecuencia, la solicitud de nulidad será rechaza por incumplimiento del requisito de carga argumentativa.

 

IV.    DECISIÓN

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional,

 

 

RESUELVE: 

 

 

Primero.- RECHAZAR la solicitud de nulidad presentada por Carmen Teresa Castañeda Villamizar, personera de Bogotá -coadyuvaba por la oficina jurídica de dicha entidad-, contra la sentencia T-322 de 2019, por incumplimiento del requisito de carga argumentativa.

 

Segundo.- Contra esta providencia no procede recurso alguno.

 

Notifíquese, comuníquese y cúmplase.

 

 

 

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

Presidenta

Con aclaración de voto

 

 

 

CARLOS BERNAL PULIDO

Magistrado

 

 

 

DIANA FAJARDO RIVERA

Magistrada

 

 

 

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ

Magistrado

Con aclaración de voto

 

 

 

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Magistrado

 

 

 

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Magistrado

Con aclaración de voto

 

 

 

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Magistrada

 

 

 

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Magistrado

 

 

 

ALBERTO ROJAS RÍOS

Magistrado

 

 

 

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General

 

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

AL AUTO 595/19

 

 

Asunto: Auto 595 de 2019 que rechaza la solicitud de nulidad interpuesta por Marlon Fernando Díaz Ortega, apoderado especial de la Personera de Bogotá Carmen Teresa Castañeda Villamizar contra la Sentencia T-322 de 2019.

 

Magistrado Sustanciador:

José Fernando Reyes Cuartas

 

 

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala Plena, me permito presentar aclaración de voto al Auto 595 de 2019. Como lo sostuvo la Sala Octava de Revisión, en la Sentencia T-322 de 2019, la acción de tutela interpuesta contra la decisión de tutela del Juez 43 Civil de Circuito de Bogotá incumplía con los presupuestos de inmediatez y subsidiariedad, razón por la cual resultaba improcedente. De la misma manera, tampoco se cumplieron los requisitos de procedencia de la nulidad contra la Sentencia T-322 de 2019, decisión que acompañé por las razones procesales expuestas en el Auto 595 de 2019.

 

Entonces, si bien comparto la decisión en el sentido de que no procedía la nulidad de la sentencia, lo cierto es que en el presente caso resulta evidente que en su decisión, el Juez 43 Civil de Circuito de Bogotá, como juez de tutela, había incurrido en desconocimiento del precedente y de las pruebas obrantes dentro del proceso.

 

En efecto, el mencionado juez de tutela, en su momento ordenó reintegrar y mantener en el cargo- hasta que COLPENSIONES le reconozca la pensión-, a una persona que no tenía derecho a tal amparo: (i) porque ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, respecto del cual no cabe predicar estabilidad laboral; (ii) porque no tenía la condición de prepensionado, por el contrario, ya había adquirido derecho a la pensión en el régimen de ahorro individual; (iii) porque no se encontraba afiliado a COLPENSIONES y, por lo tanto, la condición para el retiro era de imposible ocurrencia.

 

En esos términos dejo planteada mi aclaración de voto.

 

Fecha ut supra,

 

 

 

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Magistrado

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA

 GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

AL AUTO 595/19

 

 

Referencia: Expediente T-6.976.900

 

Incidente de nulidad de la Sentencia T-322 de 2019.

 

Magistrado Ponente:

José Fernando Reyes Cuartas

 

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, presento a continuación las razones por las cuales aclaro mi voto frente a la determinación que adoptó la Sala Plena en la sesión del 5 de noviembre del 2019, por medio del Auto 595 de la misma anualidad, en el que se dio respuesta negativa a la solicitud de nulidad propuesta por la accionante en contra de la providencia de la referencia.

 

1. En la Sentencia T-322 de 2019^[59] la Sala Octava de Revisión analizó los fallos de instancia proferidos dentro de la acción de tutela interpuesta por Carmen Teresa Castañeda Villamizar, Personera de Bogotá, contra los Juzgados 11 Civil Municipal de Bogotá y 43 Civil del Circuito de Bogotá, por considerar vulnerado su derecho fundamental al debido proceso. Lo anterior, en atención a que las decisiones adoptadas por esos despachos el 14 de septiembre y el 24 octubre del 2016, dentro de la tutela previa interpuesta por Eduardo José Herazo Sabbag contra la Personería de Bogotá, incurrieron, a juicio de la Personera, en defectos sustantivos y fácticos.

1.      

2.     En las referidas sentencias del 2016, se protegieron, en efecto, los derechos al trabajo y mínimo vital del señor Herazo Sabbag, quien alegó haber sido despedido injustamente de su cargo en la Personería, faltando solo tres años para pensionarse. Como resultado del trámite tutelar indicado, se le ordenó a la entidad accionada reintegrar al trabajador, hasta que Colpensiones determinara si podía acceder a la pensión de vejez, y pagarle los salarios dejados de percibir.

3.      

4.     La señora Castañeda Villamizar, inconforme con las decisiones enunciadas, presentó acción de tutela contra los fallos anteriores e invocó como sustento de sus pretensiones la existencia de defectos sustantivos y fácticos en dichas providencias.

5.      

6.     Además, expuso las diversas actuaciones desplegadas en su defensa al interior de los incidentes de desacato que presentó el señor Herazo Sabbag para el cumplimiento de la tutela, y destacó cómo el arresto domiciliario y el pago de las multas que le fueron impuestas habían sido igualmente producto de yerros del juez de conocimiento, que habían afectado también su derecho al debido proceso.

 

7.     Con todo, la Sentencia T-322 de 2019 confirmó las providencias de tutela del Tribunal del Distrito Judicial de Bogotá y la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, que rechazaron en el 2019 los cargos dirigidos contra los fallos de tutela proferidos en el 2016, y que declararon improcedente el amparo, por considerar que la accionante no cumplió con los requisitos de inmediatez y subsidiariedad necesarios para la procedencia de la acción

8.      

En lo que respecta a la inmediatez, la Sala Octava de Revisión descartó como justificación para la demora en la presentación del amparo constitucional las actuaciones de la Personera al interior de los incidentes de desacato, al considerar que dichas actividades “no suplen la obligación de la Personería de acudir prontamente al juez de tutela considerando que la pretensión planteada en esta acción de tutela no era posible obtenerla en el trámite de dichos incidentes”.

 

En lo que concierne a la posible ocurrencia de un hecho nuevo, como el alegado por la Personería en relación con la expedición de la Sentencia SU-003 de 2018 que unificó el criterio de esta Corporación sobre la estabilidad laboral reforzada para personas que ostenten cargos de libre nombramiento y remoción y que se consideren “prepensionados”, la Corte Constitucional precisó que, si bien en dicha providencia este Tribunal estableció que los funcionarios de libre nombramiento y remoción próximos a pensionarse no son sujetos de protección por vía de estabilidad laboral reforzada, esta circunstancia no era suficiente para considerarla un hecho nuevo a fin de contabilizar una vez más el término de la inmediatez en el caso concreto, puesto que, de un lado, ello disminuiría la protección otorgada previamente por la jurisdicción constitucional a la luz de cierta interpretación de la Carta Política que reconocía el derecho a la estabilidad laboral reforzada de los funcionarios de libre nombramiento y remoción prepensionados, ya que en el momento en que se expidieron las sentencias atacadas esa posición era considerada admisible, y en segundo lugar, porque la jurisprudencia existente hasta entonces había sido bastante variable en el tema, por lo que no era exigible para los jueces de la causa un determinado resultado, ni aplicar una sentencia de unificación de carácter posterior a una causa anterior.

 

Con respecto a la subsidiariedad de la acción, la Sala Octava de Revisión concluyó, además, que la Personería de Bogotá no alegó razones suficientes para haber “pretermitido” su deber de solicitar la selección del referido asunto ante la Corte Constitucional en sede de revisión. A juicio de esa Sala, al no agotar el mencionado “recurso” y no comparecer en esa “etapa procesal”, la entidad accionante incurrió en un actuar negligente, que debía ser destacado por la Corporación.

 

2. El 1° de agosto de 2019, Carmen Teresa Castañeda Villamizar solicitó ante la Corte Constitucional la nulidad de la referida providencia, mediante petición que fue coadyuvada por la jefa de la Oficina Asesora Jurídica de la Personería Distrital de Bogotá. Como sustento de su solicitud, la Personera alegó: (i) el desconocimiento del precedente con respecto a las personas que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción y están próximos a pensionarse^[60], fijado en las Sentencias T-187 de 2010^[61], T-494 de 2010^[62], SU-917 de 2010^[63], T-708 de 2011^[64], T-460 de 2017^[65], T-325 de 2018^[66] y T-595 de 2016^[67], así como en el Auto 362 de 2017^[68]; (ii) la omisión de valoración del certificado expedido por Porvenir S.A., el 26 de noviembre de 2018 que, según el criterio de la solicitante, acreditaba que el actor reunía el número de semanas cotizadas necesario para acceder a la pensión y, en consecuencia, le otorgaba la posibilidad a la Personería de retirarlo del cargo;  (iii) la omisión de análisis de los argumentos que justificaron la presentación tardía de la acción de tutela (desacatos), junto con la posible ocurrencia de un hecho nuevo, derivado de la expedición de la Sentencia SU-003 de 2018^[69]; y (iv) la existencia de un presunto fraude en el proceso de tutela, específicamente del juez de segunda instancia.

 

3. El Auto 595 de 2019 rechazó la solicitud de nulidad presentada por Carmen Teresa Castañeda Villamizar y la Personería contra la Sentencia T-322 de 2019, por considerar que ese recurso último y excepcional carecía de la carga argumentativa necesaria para la procedencia de este tipo de incidentes, en la medida en que los argumentos presentados por la accionante tendían a continuar con el debate propio de la litis y no a expresar las justificaciones conducentes a dar cuenta de la existencia de una real nulidad de una providencia de revisión. De hecho, la Sala concluyó lo siguiente frente a los diferentes cargos presentados: 

 

(i)                 En cuanto al desconocimiento del precedente, la peticionaria presentó argumentos irrelevantes e insuficientes, pues no logró explicar por qué las sentencias presuntamente desconocidas constituían precedente, ya que para la fecha de expedición de la tutela existían diferentes posturas jurisprudenciales de la Corte, unas favorables a su posición jurídica y otras no.

 

(ii) Sobre la presunta omisión en la valoración del certificado expedido por el Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., sostuvo que se trataba de un asunto que podía haber sido relevante dentro de la causa, en su momento, si se hubiese acreditado el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la tutela, pero ello no fue así.

 

La Sala Plena enfatizó entonces, que la sentencia proferida por el Juzgado 43 Civil del Circuito de Bogotá pudo considerar en su momento al señor Herazo Sabbag como un prepensionado, dado que la constancia de Porvenir S.A. que se invocó como prueba de las semanas cotizadas del trabajador, se presentó, una vez proferido el fallo de segunda instancia.

 

(iii) Sobre la omisión de análisis de los argumentos en relación con la inmediatez, la Sala consideró que las razones dadas por la Personera carecían de certeza, pues parten de una interpretación subjetiva de la Sentencia T-322 de 2019, en la medida en que en ella sí se analizaron las posibles causales de justificación de la  tardanza para acudir a la acción de tutela, esto es: a) los trámites adelantados al interior de los incidentes de desacato y b) la posibilidad de considerar la Sentencia SU-003 de 2018^[70] como hecho nuevo, pero se trató de explicaciones que la misma providencia de revisión descartó.

 

4. En mérito de lo expuesto, y una vez precisados los distintos elementos que explican las decisiones tomadas por esta Corporación en sus diferentes etapas, debo señalar, en primer lugar, que comparto íntegramente la decisión adoptada por la Sala Plena en el mencionado auto, ya que, desde mi punto de vista, la solicitud de nulidad descrita sí debía ser rechazada como ocurrió, pues ella tiene una naturaleza del todo excepcional y no puede convertirse en una instancia adicional, dentro de un debate constitucional ya dirimido.

 

Con todo, a pesar de estar de acuerdo con la decisión tomada en el Auto 595 de 2019, sí debo manifestar algunos reparos frente a la aproximación que la Sala Octava de Revisión le dio a varios de los asuntos analizados en la Sentencia T-322 de 2019, toda vez que, desde mi perspectiva: (i) no era posible declarar la estabilidad laboral reforzada y la condición de prepensionado a personas que ostentan cargos de libre nombramiento y remoción; (ii) la acción de tutela, a mi juicio, sí cumplió los requisitos de procedencia referentes a la inmediatez y la subsidiariedad; y (iii) el cargo formulado por la actora sobre la ocurrencia de un eventual fraude por parte de los jueces de instancia en el caso del señor Herazo se trató de un acusación que debió ser analizada de fondo, desde la perspectiva del fraude ante la ley, y no sólo desde consideraciones ligadas con el actuar doloso de los agentes judiciales, como la misma providencia cuestionada lo consideró. A continuación, presentaré entonces las distintas razones que sustentan mi posición, como sigue:

 

El beneficio de la estabilidad laboral reforzada en calidad de prepensionado no aplica para funcionarios de libre nombramiento y remoción.

 

5. En la Sentencia T-322 de 2019 que se analiza, la Sala Octava de Revisión sostuvo que la ratio decidendi del fallo proferido por el Juzgado 43 Civil del Circuito de Bogotá estaba “fundada en jurisprudencia constitucional acerca de la protección laboral para sujetos próximos a pensionarse que, para la fecha en la cual se profirió el fallo y en consideración de las pruebas aportadas, era aplicable al accionante”.

 

Al respecto, citó las Sentencias T-862 de 2009^[71] y T-802 de 2012^[72], en las que esta Corporación protegió los derechos fundamentales de personas que ostentaban cargos de libre nombramiento y remoción, y que fueron desvinculados laboralmente a pesar de estar próximos a pensionarse. No obstante, la mencionada sentencia sostuvo que dichos pronunciamientos “no eran aplicables al caso concreto, ya que [se trataba] de asuntos fácticamente diferentes, con problemas jurídicos disímiles al planteado en el expediente”, pues si bien los accionantes ocupaban cargos de libre nombramiento y remoción en esas oportunidades, les era aplicable el beneficio de la estabilidad laboral reforzada por la figura del “retén social”, en la medida en que su despido se debió a procesos de reestructuración administrativa de las respectivas entidades para las que trabajaban.

 

Sin embargo, concluyó la providencia que las consideraciones hechas por el Juez 43 Civil del Circuito de Bogotá, al no ser disímiles en sí mismas a las expuestas por esta Corporación en los dos fallos previamente mencionados y disponer que “no puede admitirse (…) que la discrecionalidad del nominador, constituya justa causa de terminación del vínculo laboral por encima de los principios constitucionales y prerrogativas legales de los trabajadores amparados por la condición de prepensionados y su correlativa estabilidad laboral”, confirmó, en todo caso, el amparo conferido al señor Herazo.

 

6. En mi opinión, la Sentencia T-322 de 2019, en el punto en mención, desconoció fallos posteriores de esta Corporación a las sentencias de tutela controvertidas, en los que se especificó que las personas que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción y estén próximas a pensionarse no pueden ser cobijadas por estabilidad laboral reforzada. Una aproximación con la que estoy de acuerdo, si se tiene en cuenta que, por su naturaleza, estos cargos son de confianza y manejo, por lo que la declaración de insubsistencia hace parte de las potestades del empleador, que si se desconocen, desvirtúan una de las características propias de este tipo de relación laboral.

 

En la Sentencia T-460 de 2017^[73], de hecho, la Corte reconoció que, por regla general, los empleos en el sector público son de carrera, salvo los cargos (i) de período y (ii) de libre nombramiento y remoción (cargos de dirección, manejo y confianza).

 

En consecuencia, cuando se declara la insubsistencia de un funcionario nombrado en cargos de libre nombramiento y remoción, se entiende que “la desvinculación obedece a la facultad discrecional que tiene la administración para dar por terminada la relación laboral, teniendo en cuenta que en los cargos de libre nombramiento y remoción el nominador se encuentra facultado para determinar la idoneidad de sus funcionarios en ese tipo de empleos”, sin que esta circunstancia se derive necesariamente por una actuación de quien ocupa el cargo. Porque, se reitera, “la relación entre nominador y empleado, en ese tipo de cargos, está fundada en la discrecionalidad para nombrar funcionarios que a su juicio sean idóneos para desarrollar funciones de dirección, manejo y confianza”.

 

Por lo anterior, se determinó que la protección por estabilidad laboral reforzada a personas en condición de “prepensionadas” no opera en los cargos de libre nombramiento y remoción, pues la entidad empleadora tiene plena autonomía para nombrar a las personas que considere idóneas para el desarrollo de las funciones de dirección, manejo y confianza que requiera la administración pública.

 

En la referida providencia, al estudiarse el caso concreto se determinó, por lo tanto, que “aunque el actor se encuentre a menos de 3 años para que le sea reconocida su pensión de vejez, el cargo que ocupa se encuentra bajo la excepción constitucional a los cargos de carrera, por fundamentarse en la confianza. Así las cosas, otorgar una protección objetiva, como la de prepensionados en cargos de libre nombramiento y remoción, puede afectar seriamente la gobernabilidad o ejercicio de las funciones del nominador”. (Negrillas y subraya fuera del texto original).

 

Es más, la figura de protección a prepensionados y la estabilidad laboral reforzada de empleados del sector público en este tipo de cargos ha operado generalmente, cuando se ha probado la vulneración de derechos fundamentales. En efecto, en la Sentencia T-638 de 2016^[74] se dispuso al respecto que:

 

“… la mera condición de prepensionado no es suficiente para ordenar el reintegro de un trabajador sino que es necesario evidenciar en el caso concreto que la desvinculación está poniendo en riesgo los derechos fundamentales del accionante, donde la edad del mismo es un indicador de la falta de probabilidades de integrarse al mercado laboral que debe apreciarse junto con el hecho de que el salario sea la única fuente de ingresos de este o, en todo caso, que los ingresos por otros conceptos sean insuficientes para garantizar una vida en condiciones dignas”. (Subraya fuera del texto original)

 

En igual sentido, en la Sentencia T-084 de 2018^[75] se expuso:

 

“De este modo, en aplicación de dicha regla jurisprudencial, esta Corporación ha sostenido que: (i) la protección originada en el llamado “retén social” no se extiende a los servidores públicos que ocupan cargos en la planta de personal temporal de las entidades públicas; (ii) por regla general, los empleados públicos de libre nombramiento y remoción, que relaciona el numeral 2 del artículo 5 de la Ley 909 de 2004, no gozan de estabilidad laboral reforzadahttps://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=86040 - _ftn134…”. (Subraya fuera del texto original)

 

De lo anterior, se colige que la Sentencia T-322 de 2019 no tuvo en cuenta que en fallos posteriores a las Sentencias T-862 de 2009 y T-802 de 2012 que cita -por demás no aplicables al caso concreto-, los cargos de libre nombramiento y remoción no están cobijados por estabilidad laboral reforzada cuando el trabajador se encuentra próximo a pensionarse. Aunado a lo anterior, en la Sentencia T-322 de 2019 no se verificó que, en efecto, el señor Herazo hubiese sufrido vulneración alguna a sus derechos fundamentales por la declaración de insubsistencia realizada por la Personería de Bogotá, pues es un tema que no se aborda en la providencia y que resultaba de vital importancia para determinar si, en efecto, era posible o no, en gracia de discusión, predicar a su favor la protección laboral reforzada.

 

Las conclusiones sobre el presunto incumplimiento de los requisitos de inmediatez y subsidiariedad llevaron a desconocer que la acción de tutela sí era procedente.

 

7. En lo que respecta al requisito de inmediatez, la Sala Octava de Revisión, en la Sentencia T-322 de 2019, afirmó que la acción de tutela se presentó un año y cinco meses después de que la Corte Constitucional no seleccionó el proceso para eventual revisión, pues “el Auto proferido por la Sala de Selección Número Doce del 14 de diciembre de 2016 fue notificado por edicto el 19 de enero de 2017, y sin embargo, la acción de tutela sólo fue instaurada hasta el 27 de junio de 2018”, por lo que dicho requisito de procedencia se declaró incumplido.

 

Acerca del término para presentar la acción de tutela, esta Corporación ha determinado que el juez constitucional debe verificar en cada caso concreto si el plazo fue razonable, pero, en términos generales, “el plazo oportuno es de seis meses”, según lo dispuesto en las Sentencias SU-057 de 2018^[76] y SU-037 de 2019^[77].

 

Sobre el particular, se consideró en la providencia cuestionada que las actuaciones llevadas a cabo por la accionante en defensa de sus derechos al interior de los incidentes de desacato “no suplen la obligación de la Personería de acudir prontamente al juez de tutela considerando que la pretensión planteada en esta acción de tutela no era posible obtenerla en el trámite de dichos incidentes”, y se expuso que en dicho trámite no se puede discutir el contenido material de los fallos de tutela atacados, pues, de acuerdo con lo dicho en la Sentencia SU-034 de 2018^[78], en el trámite de desacato “no puede volverse sobre la materia objeto de debate en el respectivo proceso de tutela ‘pues ello implicaría reabrir una controversia que ya ha concluido, en detrimento de la seguridad jurídica y el principio de cosa juzgada’”.

 

A su vez, la providencia descartó que, al haberse proferido la Sentencia SU-003 de 2018, se configure un hecho nuevo que permita a la accionante acudir un año y cinco meses después de proferida la sentencia de segunda instancia en favor del señor Herazo y atacarla por vía tutela. Lo anterior, en razón a que, en caso de aceptarse que se trata de un hecho nuevo, (i) se desconocería que el debate planteado en la tutela giró en torno a decisiones judiciales a las que, en principio, no podría exigírseles la aplicación de una sentencia de unificación que precisó el alcance de una garantía cuya aplicación e interpretación fue variable en el tiempo; y (ii) con ello se obtendría el efecto real de “disminuir la protección otorgada previamente por la jurisdicción constitucional a la luz de una interpretación de la Constitución que, en ese momento, se consideraba admisible”.

 

8. En mi concepto, en este tema en particular, la ponencia desconoce injustificadamente las actividades desplegadas por la señora Carmen Teresa Castañeda luego de haber sido proferida la sentencia de segunda instancia  cuestionada, en la medida en que el tiempo transcurrido entre la última actuación de esta y la presentación de la acción de tutela es prudencial y se compagina con las circunstancias particulares del caso, ligadas con los incidentes de desacato que se presentaron con posterioridad a las decisiones de instancia. A mi juicio, los argumentos que ofrece la sentencia en contra de esos incidentes cuestionan básicamente su idoneidad para ventilar las pretensiones de la accionante en la tutela -un asunto más cercano a la subsidiariedad que a la inmediatez-, pero omite paralelamente considerar que se trata de explicaciones que descartaban la desidia en el proceso tutelar y daban cuenta de un actuar diligente de la Personera en el proceso.

 

Al respecto, relaciono las actuaciones llevadas a cabo por la señora Castañeda y algunos hechos ocurridos desde que fue proferida la sentencia de segunda instancia atacada y la interposición de tutela el 27 de junio de 2018: (i) El 4 de noviembre de 2016, el señor Eduardo José Herazo Sabbag presentó ante el Juzgado 11 Civil Municipal de Bogotá incidente de desacato; (ii) el 26 de enero de 2017 este juzgado encontró incumplido el fallo de tutela a favor del señor Herazo Sabbag y, el 21 de febrero del mismo año, fue abierto incidente de desacato contra la señora Carmen Teresa Castañeda; (iii) el 8 de marzo de 2017 el apoderado de la accionante  justificó el incumplimiento del referido fallo de tutela ante el juez; (iv) el 18 de abril de 2017, el Juzgado 11 Civil Municipal de Bogotá resolvió sancionar a la Personera de Bogotá con arresto domiciliario de un día y multa de 10 smmlv; (v) el 17 de abril de 2017, el Juzgado 43 Civil del Circuito de Bogotá conoció en grado de consulta la sanción impuesta a la accionante; (vi) el 3 de octubre de 2017 la Procuraduría Segunda Distrital ofició a la Personería de Bogotá para cumplir el fallo de tutela; (vi) el 10 de noviembre de 2017, el Juzgado 11 Civil Municipal de Bogotá resolvió que la Personería de Bogotá cumplió parcialmente el fallo de tutela al pagar los salarios dejados de percibir, pero no al reintegrar al señor Herazo Sabbag a su cargo; (vii) el 11 de febrero de 2018 se hizo efectiva la orden de arresto contra la accionante y al día siguiente fue dejada en libertad e hizo el pago de la multa en el mes de abril de dicho año; (vii) el 28 de mayo de 2018, el Juzgado 11 Civil Municipal de Bogotá resolvió sancionar nuevamente a la representante legal de la Personería de Bogotá con arresto domiciliario de un día y multa de 10 smmlv; y (viii) el 12 de junio de 2019, el Juzgado 43 Civil del Circuito de Bogotá resolvió en grado de consulta el incidente de desacato y modificó la sanción impuesta por el Juzgado 11 Civil Municipal de Bogotá imponiendo una multa de 15 smmlv y 30 días de arresto.

 

Aunado a lo anterior, la Sala omitió valorar que la accionante interpuso además dos acciones de tutela adicionales, que buscaban dejar sin efectos las decisiones adoptadas en el incidente de desacato, con radicados T-6.253.332^[79] y T.6.938.980^[80]. Todas circunstancias que demostraban que la Personera había desarrollado distintas acciones tendientes a defender su derecho fundamental al debido proceso y a aparentemente proteger el patrimonio público, antes de interponer la tutela contra los fallos anteriores, con la eventual esperanza de conjurar la situación en aquellos incidentes, en atención a los recientes cambios jurisprudenciales de esta Corporación en la materia. Con ello, desplegó actividades jurídicas diversas, que lejanas a la negligencia y la desidia, daban cuenta de su interés por conjurar la situación generada con ocasión del fallo de tutela en sus diferentes niveles.

 

En consecuencia, las actuaciones de la señora Castañeda Villamizar debieron ser valoradas como una expresión de un actuar diligente en búsqueda de la protección de los derechos al patrimonio público y, sobre esa base, debió en su momento considerar cumplido el requisito de inmediatez, ya que, tal como alega la accionante en su escrito de tutela, la última actuación dentro de los incidentes de desacato se llevó a cabo el 28 de mayo de 2018 y la acción de tutela se presentó el 27 de junio de 2018, es decir, casi un mes después de la última de las actuaciones indicadas.

 

9. Por otra parte,  en cuanto al requisito de subsidiariedad, esta Corporación en Sentencia T-322 de 2019 estableció, en virtud de lo expuesto en las sentencias SU-1219 de 2001^[81], T-133 de 2015^[82] y T-093 de 2018^[83], sobre la importancia del proceso de selección llevado a cabo en esta Corporación en materia de tutela, una especie de “deber” para los accionantes “de solicitar la selección del asunto”, puesto que dicha solicitud “sí constituye un mecanismo idóneo para evitar que una decisión que contraviene los presupuestos constitucionales y/o legales, haga tránsito a cosa juzgada constitucional”.

 

Sobre esa base consideró la sentencia que la solicitud de revisión de una tutela en sede de la Corte Constitucional “es una condición necesaria cuyo cumplimiento, prima facie, debe verificarse al momento de establecer la procedencia de una acción de tutela contra una sentencia de tutela”. Por lo tanto, al no constatar que en el Auto de Selección del 14 de diciembre de 2016 la Personería de Bogotá hubiese presentado un escrito de selección de la tutela, concluyó la Sala que “resulta[ba] injustificable que h[ubiese] pretermitido esta etapa procesal”, teniendo los conocimientos necesarios para no incurrir en tal descuido. 

 

10. Por la importancia que esta indebida apreciación puede generar en otras circunstancias disímiles en materia de tutela, considero que la providencia se equivoca al darle otro sentido a las sentencias que se destacan en lo que concierne al trámite de revisión. Si bien los fallos que se citan consideran la revisión en sede constitucional como una realidad a partir de la cual se consolida la cosa juzgada constitucional y como la última oportunidad de conjurar, así mismo, circunstancias de fraude eventuales que por su carácter excepcional se puedan presentar en materia de tutela, de esa reflexión jurisprudencial no se sigue que nos encontremos frente a un “requisito de procedencia” del amparo contra otra decisión de la misma naturaleza o frente a una “etapa procesal” o frente a un “recurso” de obligatoria exigencia, que le permita a los accionantes realmente controvertir las inconformidades que tengan respecto de fallos judiciales proferidos en instancia.

 

Al respecto, es pertinente recordar que el numeral 9 del artículo 241 de la Carta Política establece que es función de la Corte Constitucional “revisar, en la forma que determine la ley, las decisiones judiciales relacionadas con la acción de tutela de los derechos constitucionales”. De acuerdo con el artículo 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala Plena de la Corte Constitucional designa mensualmente a dos de sus magistrados, por sorteo, para conformar la Sala de Selección, cuya principal función es seleccionar los expedientes de tutela respecto de los cuales la Corte Constitucional proferirá una sentencia en sede de revisión.

 

En el artículo 52 del Acuerdo 02 de 2015, se menciona que este proceso es discrecional de la Corte Constitucional, por lo que se establecen ciertos criterios orientadores de selección, que “son meramente enunciativos y no taxativos”. De hecho, en el artículo 55 del referido Acuerdo se menciona que dicha facultad discrecional de selección de fallos de tutela “se ejercerá de conformidad con los principios y criterios orientadores”, consagrados en el artículo 51 del mismo cuerpo normativo.

 

Adicionalmente, en el artículo 53 del Acuerdo 02 de 2015, se describe la ruta existente para la selección de un caso por parte de esta Corporación, en la que se expone que un fallo de tutela podrá ser eventualmente seleccionado cuando haya sido puesto a consideración de la Sala de Selección por cualquiera de las siguientes vías: “a) Preselección por la Unidad de Análisis y Seguimiento de Tutelas o por uno de los Magistrados que integran la Sala de Selección, con base en reseñas esquemáticas. b) Presentación de una solicitud ciudadana a la Sala de Selección. c) Insistencia. (…)”. (Subraya fuera del texto original).

 

Sumado a lo anterior, el artículo 55 del Acuerdo previamente mencionado también les reconoce la posibilidad de insistir en la selección de un asunto de tutela, de manera facultativa, al “Defensor del Pueblo, […]Procurador General de la Nación, […] la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado o […] un Magistrado de la Corte Constitucional”.

 

11. En consideración a lo descrito, resulta extraña la idea de la providencia que la solicitud de revisión ante la Corte Constitucional es un “recurso” o una “etapa procesal” que debe ser desplegada por los ciudadanos en las actuaciones que se adelantan ante la Corte Constitucional en estos temas. Porque al ser un trámite de carácter discrecional en cabeza de esta Corporación, claramente un escrito no obliga a la Corte a avocar conocimiento de la providencia que se crea ha desconocido la Constitución y/o la ley, ni tampoco resulta ser una exigencia obligatoria para el ciudadano, de la que dependa o no la selección en sede de revisión. 

 

En consecuencia, afirmar que el interesado en interponer una acción de tutela contra otra debe previamente presentar escrito en el que solicite la selección del asunto respectivo ante esta Corporación como “recurso” necesario para acreditar la subsidiariedad de su acción, resulta ser una carga procesal adicional e injustificada, ajena además a las exigencias jurisprudenciales que se han establecido para la procedencia de la acción de tutela contra tutela, por ejemplo, en caso de fraude, como lo ha reiterado la jurisprudencia constitucional^[84].

 

De este modo, el análisis hecho en la Sentencia T-322 de 2019, en lo concerniente al requisito de subsidiariedad, carece de sustento constitucional, legal y jurisprudencial, pues, debido al carácter discrecional del proceso de selección de tutelas que es competencia de esta Corporación, no es cierto que la señora Carmen Teresa Castañeda Villamizar estuviera en la obligación de presentar escrito en el que solicitara la revisión del proceso de tutela como un deber de subsidiariedad sine qua non, por tratarse supuestamente de una etapa procesal o recurso existente para solicitar sus pretensiones, en la medida en que no es una “etapa procesal”, sino una oportunidad facultativa de poner en conocimiento de la sala un asunto, que no obliga en nada a la Corte Constitucional en materia de selección.

 

El cargo de fraude planteado por la accionante debió ser analizado bajo los supuestos de fraude a la ley.

 

12. Finalmente, la Sentencia T-322 de 2019, además de considerar improcedente el amparo constitucional por las razones ya descritas^[85], se pronunció también sobre una situación propuesta por la Personería de Bogotá en la tutela, ligada con la idea de un posible fraude dentro del amparo inicial que protegió los derechos del trabajador mencionado.

 

De acuerdo con dicha providencia, la Personería intentó demostrar una situación fraudulenta en el fallo de segunda instancia en la acción de tutela original, al señalar que: (a) el “yerro en que incurrió el Juez 43 Civil del Circuito, deja[ba] de ser un simple hecho desprovisto de intencionalidad, si se considera[ba] que la Oficina a mi cargo le hizo las advertencias respectivas, en torno al régimen pensional del accionante. En consecuencia, su proceder debe analizarse en el terreno de las conductas dolosas”. Lo anterior, en atención a que la autoridad judicial ordenó un reintegro en la Personería hasta tanto Colpensiones asegurara la pensión del actor, cuando, en principio, el responsable de la obligación pensional era Porvenir; (b) además, señaló que, al proferir un fallo sin valoración probatoria de los hechos relevantes, a juicio de la entidad, se generó un fraude al sistema jurídico pensional y al presupuesto de la Personería de Bogotá. Por último, para la entidad, la decisión fue fraudulenta, toda vez que el fallador (c)  “(i) ignoró deliberadamente supuestos fácticos de suma relevancia para determinar el alcance del derecho reconocido; (ii) falseó la condición del accionante, al afirmar que era un adulto mayor; y (iii) pese a poner de presente el error cometido por el juez, este ha insistido y “ha sido deliberado en su propósito de mantener vigente un amparo a todas luces ilegal y lesivo del patrimonio público”. Además, criticó que el Juez 43 Civil del Circuito le haya dado a su providencia un alcance definitivo, desconociendo la existencia de otros mecanismos de defensa judicial.

 

Ante tales consideraciones, la Sala de Revisión recordó que, aunque no se acepta la procedencia general de la acción de tutela contra sentencias que son también de tutela, en la Sentencia SU-627 de 2015^[86] se señaló que en oportunidades en las que se alega fraude, vale la pena adoptar medidas tendientes a suspender, inaplicar o dejar sin efectos las órdenes emitidas y amparadas por la cosa juzgada, si la acusación lo amerita.

 

En ese sentido, la Sentencia T-322 de 2019, al analizar sentencias constitucionales en las que se declaró probada una situación de fraude, recordó la importancia del papel del juez constitucional en la defensa del patrimonio público y aseguró que, en principio, “la cosa juzgada fraudulenta se predica cuando el dolo se ha materializado en la sentencia judicial”. La prueba del dolo, acorde con la Sentencia T-218 de 2012^[87], exigió en un primer momento contar con una decisión de un juez penal o disciplinario para efectos de demostrar el dolo en el fallo de tutela.

 

Sin embargo, en la sentencia T-073 de 2019^[88] se dijo que “la cosa juzgada fraudulenta no se configuraba únicamente en el evento en que se adopte una decisión con fines ilegales ligados a una intención dolosa, sino que también se materializaba en aquellos eventos en los que el juez adopta una decisión fundada en el fraude a la ley, derivada de una interpretación normativa abiertamente contraria a los postulados constitucionales y a la buena fe judicial” (negrilla no original).

 

La Sala Octava de Revisión, sin embargo, en el caso señalado, desestimó por completo las alegaciones de fraude, porque a su juicio la Personera no demostró de manera clara y suficiente que las decisiones judiciales fueran producto de una situación fraudulenta, en la medida en que: (i) en el escrito de tutela no se alegó la posible configuración de fraude en las sentencias atacadas, lo que es requisito sine qua non para controvertir la cosa juzgada, aunque sí se dijo en segunda instancia; (ii) de los hechos y pruebas aportadas al proceso no se evidenciaron situaciones objetivas que demostraran que los jueces de tutela incumplieron un deber básico de conducta, pues no se constató la existencia de decisiones penales o disciplinarias en contra de los falladores accionados y solo reposan en el expediente dos denuncias presentadas contra el Juez 43 Civil de Circuito de Bogotá, de fechas 4 de agosto de 2017 y 22 de agosto de 2018, por la presunta comisión del delito de prevaricato, una de las cuales fue propuesta por la peticionaria; y (iii) las sentencias de tutela discutidas, si bien pueden tener algunas imprecisiones, no son de tal entidad que se impida reconocer su validez.

 

13. Al respecto, considero que, al analizarse las irregularidades presuntamente cometidas por los jueces de instancia en el proceso de tutela, se centró la atención en la idea de que era necesario contar con una decisión previa de un juez penal o disciplinario para demostrar el dolo en la sentencia de tutela atacada, circunstancia que, como no se cumplió, hizo imposible evaluar el supuesto fraude alegado por la señora Castañeda.

 

No obstante lo anterior, en la Sentencia T-073 de 2019 se determinó que para establecer si existieron conductas fraudulentas dentro de un proceso de tutela no se requiere necesariamente de un elemento subjetivo como el dolo, en la medida en que basta con que el agente incurra en una clara infracción a la ley, sin que deba existir esa intención, pues “el presupuesto determinante y suficiente para su configuración es que se produzca un daño antijurídico”.

 

Por ende, para estar en presencia de una irregularidad que permita obviar la cosa juzgada constitucional, era posible evaluar el posible fraude desde la perspectiva del fraude a la ley, que se deriva de una interpretación normativa abiertamente contraria a los postulados constitucionales y a la buena fe judicial, toda vez que “la institución del fraude a la ley [pretende]contribuir a la coherencia del derecho, al ajuste entre las reglas y principios que las fundamentan y limitan, a evitar que se produzcan ciertas consecuencias contrarias a principios jurídicos, con independencia de la intención o motivo que condujeron al actor a la aplicación irregular que se censura”.

 

Desde esta perspectiva, cuando la Sala Octava de Revisión decidió desvirtuar la idea de fraude al no existir decisiones penales o disciplinarias en firme contra los jueces de tutela en el proceso del señor Herazo, dejó de analizar la perspectiva del fraude ante la ley, reseñado en la Sentencia T-073 de 2019, que además se cita en la providencia en discusión. Una posibilidad autorizada en la jurisprudencia, que se echa de menos en la discusión, porque ni siquiera fue considerada en la providencia que se cuestiona.

 

9.     14. En atención a lo anteriormente expuesto, debo concluir que, aunque comparto la decisión de la Sala Plena de desestimar la nulidad de la referencia por falta de argumentos ligados directamente a motivos de anulación en caso de tutela y no a  desacuerdos más relacionados con los fallos de instancia, me aparto de algunas de las conclusiones de la Sentencia T-322 de 2019, pues considero que la tutela no era improcedente y se debió analizar el cargo de fraude correspondiente, en consideración a lo dispuesto en la Sentencia T-073 de 2019, sobre infracción a la ley. 

10.            

11.           En los anteriores términos, dejo resumidos los argumentos que sustentan la razón de mi aclaración de voto en los aspectos relacionados.

 

Fecha ut supra,

 

 

 

 

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

Magistrada

 

 

 

 

 

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